Por Luis Eliud Tapia Olivares/Centro Prodh
México, D.F.- Dentro del abundante desarrollo jurisprudencial proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), encontramos que en ejercicio de su función consultiva, que es la facultad que tiene para interpretar el alcance y protección de tratados internacionales que protejan derechos humanos en los estados americanos, en su Opinión Consultiva 16[1], desarrolló el contenido del derecho humano a la asistencia consular a partir del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, entendiéndolo como una de las garantías que toda persona extranjera detenida en un país distinto al de su nacionalidad, debe tener asegurado como un elemento del debido proceso legal.
Ahora bien, la asistencia consular es un derecho humano que está conformado por tres elementos, mismos que deben ser respetados cabalmente. El primer elemento consiste en la obligación que tienen las autoridades policiacas, ministeriales o judiciales de notificarle a la persona detenida el derecho a contar con la protección consular, sin dilación, es decir, a más tardar antes de que rinda su primera declaración; el segundo elemento se refiere a permitirle al detenido decidir si está de acuerdo o no con recibir dicha asistencia y, el tercer elemento consiste en que si el extranjero está de acuerdo, se le debe comunicar de inmediato a la embajada que corresponda sobre la detención para materializar el ejercicio del referido derecho.
Sin embargo, en la práctica son muchos los obstáculos existentes que coartan el cumplimiento efectivo del contacto consular. Por ejemplo, las autoridades suelen informar a los consulados sobre la detención de personas extranjeras sin solicitar la autorización previa de la persona. Además, en los supuestos en que la autoridad notifique al consulado o representación diplomática, omite informarle al extranjero sobre su derecho y termina por no establecerse el contacto inmediatamente después de la detención, lo que genera que se desahoguen pruebas sin que el detenido haya tenido oportunidad de conocer el derecho que le asiste.
En ese sentido, en el sistema penal mexicano, el aviso consular se consideraba como una mera formalidad que si era obviada no tenía mayores consecuencias en el desarrollo del proceso sin dar importancia al carácter inmediato que debe tener este derecho. Las violaciones a los derechos humanos -como obligar a una persona autoinculparse- suelen presentarse con mayor intensidad en la detención y en las horas inmediatas, en ausencia de control judicial y sin la asistencia consular.
Actualmente, los jueces están reconociendo paulatinamente el carácter de derecho humano de la asistencia consular, misma que posee implicaciones concretas relacionadas con la igualdad procesal y la defensa adecuada. No obstante, la falta de garantía efectiva de este derecho, implica que al detectarse su violación mediante algún recurso en el mejor de los casos sólo se ordene la reposición del procedimiento para reparar la violación.
Una posición garante de los derechos humanos, implicaría que ante la ausencia de la notificación consular que reúna los tres elementos arriba explicados, los juzgadores deben –en el momento de emitir sentencia-, declarar la ilicitud de la prueba, es decir, no tomar en cuenta por ejemplo una declaración ministerial o la declaración preparatoria que se haya llevado a cabo sin la asistencia consular.
Asegurar este derecho es una obligación del Estado por la suscripción de tratados internacionales, que implican una obligación positiva. Su falta de garantía no puede ser en perjuicio de la persona que no haya sido debidamente asistida. La exclusión de las pruebas realizadas son la asistencia consular, la cual encuentra fundamento en el artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución General de la República, donde se estipula expresamente que toda prueba que viole derechos humanos será nula.
[1] El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal.